Primera parte
En la primera de las conferencias que componen el libro “La verdad y las formas jurídicas”, Foucault retoma el pensamiento de Nietzsche en lo que se refiere al tema del conocimiento. Para Nietzsche, el conocimiento es una invención. Como la poesía y la religión, tiene comienzos oscuros y mezquinos. El conocimiento no está de ningún modo inscrito en la naturaleza humana, ni forma parte de la misma. Sólo es el resultado del enfrentamiento entre los instintos. Es el efecto histórico puntual de condiciones que no son del orden del conocimiento. Estas condiciones no son sino las relaciones de fuerza o las relaciones políticas en la sociedad. Por detrás de todo conocimiento o saber lo que siempre está en juego es indefectiblemente una lucha de poder. Se alcanza a comprender la naturaleza del conocimiento cuando se logra acceder a las profundidades de las relaciones de lucha y poder de las cuales es efecto. Pero así como no percibe ninguna continuidad entre el conocimiento y la naturaleza humana, Nietzsche tampoco observa ninguna afinidad previa entre el mismo y las cosas que se conocen. El conocimiento se relaciona con el mundo, pero no hay nada en este que lo habilite a conocerlo, ni es natural a la naturaleza ser conocida. Por el contrario, entre el conocimiento y los objetos sólo puede haber una relación de violencia, poder y fuerza, una relación de violación. Comprender significa para Nietzsche el resultado de cierto juego, composición o compensación entre reír, detestar y deplorar. Estas tres pasiones o impulsos tienen en común el ser una manera de conservar el objeto a distancia, sin aproximarse ni identificarse nunca con él. Por detrás del conocimiento hay una voluntad oscura: alejarse del objeto o destruirlo, en vez de intentar asemejarse a él (como sostiene toda la tradición filosófica occidental). No hay pues en el conocimiento una adecuación al objeto sino una relación de distancia y dominación. Contra el mito platónico fundante de la tradición occidental que sostiene la antinomia saber-poder, Foucault, a través de la figura de Nietzsche, afirma la necesidad de renunciar a dicha tradición, la cual supone que el saber no puede existir sino allí donde se han suspendido las relaciones de poder y que sólo puede desarrollarse al margen de sus conminaciones, exigencias e intereses. Por el contrario Foucault sostiene la necesidad de admitir, como tesis general (y fundamental) que el poder produce saber -no simplemente favoreciéndolo porque le sirva o aplicándolo porque le sea útil- y que a su vez el saber refuerza y consolida efectos de poder. Saber y poder se implican mutua y directamente. No existe relación de poder sin que se constituya correlativamente un campo de saber, ni saber que no suponga y no constituya al mismo tiempo determinadas relaciones de poder. Tales relaciones de poder-saber no pueden analizarse a partir de un sujeto de conocimiento que sería libre o no respecto de un sistema de poder; por el contrario, este sujeto, los objetos por él conocidos y las modalidades de conocimiento son efectos directos de las mutuas implicaciones fundamentales del poder-saber y de sus transformaciones históricas. El saber-poder, los procesos y las luchas que lo atraviesan y lo constituyen son las que determinan las formas y los dominios posibles de conocimiento. Este trabajo se propone considerar los análisis que Foucault realiza respecto de las relaciones entre poder, derecho y los efectos de saber que de ellas se deducen.
El antiguo Derecho Germánico, que reglamenta los litigios planteados entre individuos en las sociedades germánicas en el período en que estas entran en contacto con el Imperio Romano, es un derecho regido por el juego de la prueba. En este derecho no hay acción pública, es decir que no hay entre los litigantes un tercero que represente a la sociedad. La acción penal se caracteriza por un duelo entre quien que se considera perjudicado y un adversario, designado por aquel. Por lo tanto la liquidación judicial no significa otra cosa que la continuación de la lucha entre los contendientes. El derecho es para los germánicos una forma singular y reglamentada de reconducir la guerra entre los individuos. El derecho es así la forma ritual de la guerra. Sin embargo, ofrece la posibilidad de llegar a un acuerdo: uno de los adversarios rescata el derecho de tener paz, de escapar a la posible venganza por medio de una transacción económica. Se cambia dinero a cambio de la propia vida. Foucault encuentra en esta forma de la prueba cuatro características que la definen: en primer lugar, tenemos que en la prueba no se tiene como meta investigar la verdad. Se trata más bien de un juego de estructura binaria. La prueba se acepta o se rechaza. Si se renuncia someterse a la prueba, se pierde de antemano. Si la prueba se acepta, quedan todavía dos posibilidades que excluyen cualquier otra: se vence o se fracasa. Por lo tanto, y esta es la segunda característica, en ningún momento aparece algo semejante a la sentencia (como ocurrirá a partir del siglo XII y comienzos del XIII). En tercer lugar tenemos que la prueba es automática: no hay necesidad de una tercera persona que juegue el papel de árbitro. La autoridad existente sólo se ocupa de atestiguar acerca de la regularidad del proceso y no de la verdad. Por lo tanto, y esta es la última característica que Foucault observa, la prueba no designa, manifiesta o hace aparecer la verdad, sino que sirve para establecer quién es el más fuerte y, por ende, quién es el que tiene razón. La prueba permite así el pasaje de la fuerza al derecho.
En la segunda mitad del siglo XII estas viejas prácticas comienzan a transformarse y son sustituidas por nuevas formas de justicia y nuevos procedimientos judiciales. En la sociedad feudal de la Europa Occidental la circulación de los bienes está asegurada de manera relativa. El comercio no es un medio suficientemente eficaz. Aunque los mecanismos de herencia y transmisión testamentaria se perfilan como formas importantes, el enfrentamiento bélico, la guerra, la rapiña se manifiestan como instrumentos fundamentales para la apropiación. Por ejemplo: alguien, que dispone de fuerza armada, ocupa una propiedad cualquiera y hace prevalecer su derecho. Se inicia un largo pleito al final del cual aquel que no posee fuerza armada y desea recuperar su tierra sólo logra la partida del invasor por medio de un pago. Este tipo de acuerdo es una de las formas más frecuentes de enriquecimiento y está en el límite entre lo judicial y lo bélico. Se observa que el derecho y la guerra se hacen difícilmente distinguibles entre sí, en la medida que el derecho es una forma de continuar la guerra (según las reglas del derecho germánico). A partir de la segunda mitad del siglo XII, la guerra, el litigio judicial y la circulación de bienes se constituyen en los elementos de un gran proceso único y fluctuante. Se da en la sociedad feudal una doble tendencia: por un lado, una concentración de las armas en las manos de los más poderosos. Por otro lado esto procuran controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvuelvan espontáneamente entre los individuos (como ocurría en la sociedad germánica). Los poderosos se convierten en árbitros. Tenemos así que en la Alta Edad Media se acumulan en manos de unos pocos las riquezas, el poder de las armas y la circulación del poder judicial. Este proceso alcanza su madurez con la formación de la primera gran monarquía medieval. Aparece una serie de fenómenos nuevos: 1) La justicia deja de ser pleito entre individuos y aceptación libre por estos de las reglas de liquidación: a partir de ahora se impone a individuos, oponentes, partidos. Se constituye como un poder exterior a ellos, judicial y político. 2)Aparece la figura del procurador como representante del soberano, rey o señor. Este, a través de aquel, viene a doblar a la víctima, pues se ubica detrás del individuo que debería haber formulado la queja y afirma que si es verdad que este ha sido lesionado, también han sido lesionados el soberano, su poder, el orden y la ley establecidas por el mismo. De este modo el poder político se apodera de los procedimientos judiciales. 3)Se constituye la noción de infracción: el daño no es solamente la ofensa de un individuo a otro, sino también una ofensa que infringe un individuo a la ley del Estado y al soberano en tanto representante del mismo. 4)Este mismo Estado exige reparación. El infractor debe reparar no sólo el daño hecho a otro individuo, sino el daño hecho al Estado en la persona del soberano. Se instituye el mecanismo de las multas, confiscaciones que son para las monarquías nacientes uno de los grandes medios de enriquecerse e incrementar sus propiedades. Las monarquías occidentales se fundan, pues, sobre la apropiación de la justicia.
Ahora bien, una vez que el soberano ha confiscado los procedimientos judiciales en su provecho directo, necesita encontrar un mecanismo diferente del de la prueba o la lucha entre dos adversarios para dirimir los litigios (el rey o el procurador que actúa en su nombre no pueden arriesgar sus vidas o sus bienes cada vez que se comete un crimen). Se adopta entonces el modelo de la indagación. Ésta, según la hipótesis de Foucault tiene un doble origen: un origen administrativo ligado al surgimiento del Estado en la época carolingia -para solucionar un problema de derecho, impuestos, costumbres, etc., el poder político en tanto personaje central procura saber la verdad haciendo preguntas a los notables de la época- y un origen religioso, eclesiástico, vinculado a la forma de la Inquisición -indagación espiritual sobre los pecados, faltas y crímenes cometidos, e indagación sobre el modo en que eran manejados los bienes de la Iglesia. De acuerdo con Foucault, la indagación será el equivalente de la figura jurídica germánica del delito flagrante (el único caso en el que la colectividad está habilitada para intervenir, acusar a alguien y obtener su condena: cuando el individuo es sorprendido en el momento preciso en que comete el crimen). Por medio de la indagación se reactualiza, se pone ante los ojos lo ocurrido, se hace presente, inmediato y verdadero.
Foucault niega que la indagación represente un progreso de la racionalidad respecto de la prueba. La indagación no es otra cosa que una determinada manera de ejercer el poder. Como hemos podido observar, el surgimiento de la misma es comprensible analizando los juegos de fuerza política, las relaciones de poder que operan como sus condiciones de existencia. La indagación proviene de la inquisición eclesiástica y está por lo tanto cargada de categorías religiosas. Esto determinará que la infracción, en tanto lesión a la ley del Estado sea tratada al mismo tiempo como falta moral, casi religiosa. Las nociones de pecado y lesión al soberano comenzarán a actuar de manera conjunta y se encontrarán unidas estrechamente en el Derecho Clásico.
La indagación reorganiza todas las prácticas de la Edad Media, pero además se extiende a muchos otros dominios de prácticas y en muchos dominios de saber. La indagación es una forma política de gestión, de ejercicio de poder que por medio de la institución judicial pasó a ser en la cultura occidental una manera de autentificar la verdad y de transmitirla. La indagación ha sido la pieza fundamental para la constitución de las ciencias empíricas, la matriz jurídico-política del saber experimental que transcribe los objetos de la naturaleza en la ordenación de un discurso indefinido que comprueba, describe y establece los hechos.
Tenemos pues que en la sociedad occidental, desde la Edad Media el edificio jurídico se construye alrededor del poder real, como una herramienta que sirve a sus fines. A finales del siglo XII se produce el fenómeno fundamental de la reactivación del Derecho Romano que se transforma en un instrumento constitutivo del poder monárquico, autoritario, administrativo y absolutista: el rey es el personaje central del edificio jurídico y el derecho un medio de dominación. (Entendiendo por derecho no sólo la ley sino el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho). El discurso filosófico que tiene por objeto el derecho como representación del poder del soberano -lo que Foucault denomina la teoría jurídico-política, discurso que ha conservado su importancia a lo largo de varios siglos- se refiere al poder real de dos modos: por un lado trata al monarca como cuerpo viviente de la soberanía y considera que su poder es perfectamente adecuado al derecho fundamental y por otro lado considera que el monarca debe someterse a reglas de derecho para conservar su legitimidad. Foucault sostiene que la teoría jurídico-política soslaya el hecho de la dominación, no advierte (o no quiere advertir) que el ejercicio del poder soberano transmite, funcionaliza relaciones que no son sólo de soberanía sino también de dominación (entendiendo por tal en el hecho de la dominación global de unos sobre los otros, o de un grupo sobre otro, sino las múltiples formas de dominación que pueden ejercerse en una sociedad). Por lo tanto la teoría jurídico-política disuelve el hecho de la dominación y en su lugar hace aparecer dos cosas: los derechos legítimos del soberano y la obligación legal de obediencia al soberano. Foucault considera que la teoría jurídico-política de la soberanía ha jugado desde su conformación cuatro papeles fundamentales: en primer lugar se ha referido a un mecanismo de poder efectivo, que era el de la monarquía feudal; luego sirvió como instrumento de justificación de las grandes monarquías administrativas; a partir del siglo XVI y sobre todo durante el siglo XVII se transforma en la gran herramienta política y teórica en torno a los sistemas de poder; finalmente en el siglo XVIII, contra las monarquías autoritarias y absolutistas, sirve para encontrar un modelo de democracia parlamentaria. (Este es el papel que juega en el momento de la Revolución Francesa). Foucault sostiene que esta concepción jurídico-política de la soberanía es una concepción economicista, en el sentido de que usa como modelo la economía de la circulación de bienes. El poder es considerado como una propiedad o un bien del que se es poseedor y por lo tanto es factible transferirlo o alienarlo totalmente. Esto se realiza precisamente por medio de un acto jurídico, fundador de derecho: el acto de cesión o contrato. Así, el poder en tanto propiedad es el poder que todo individuo detenta y cede para contribuir a la constitución de la soberanía. Como vemos, el poder está modelado según la mercancía: es algo que se posee, se adquiere, se cede por contrato o por fuerza, etc. Foucault advierte que también el marxismo funda de manera economicista su concepción del poder, aunque en un sentido diferente del de la teoría jurídico-política. Para el marxismo, el poder tiene esencialmente una funcionalidad económica: su rol fundamental consiste en mantener las relaciones de producción y fortalecer una dominación de clase que favorece su desarrollo, así como la modalidad específica de la apropiación de la fuerza productiva que lo hacen posible. Para el marxismo, el poder tiene en la economía la razón histórico-política de su existencia, así como el principio de su forma concreta y su funcionamiento actual. El poder está entonces en una posición secundaria respecto de la economía, se encuentra siempre finalizado y funcionalizado por ella. La economía es pues el principio de inteligibilidad del poder.
Héctor Levy-Daniel
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